Jura og juridiske værktøjer

I Nyborg Kommune bliver vi af og til mødt med et ønske fra borgerne om at lydoptage møder med kommunen. Der findes ingen regler, som beskriver borgernes muligheder for at optage disse møder, og vi kan derfor selv fastsætte vores retningslinjer. Retningslinjerne skal dog fastsættes på et sagligt grundlag.

I Nyborg Kommune har vi vedtaget nedenstående retningslinjer, som beskriver, hvordan du skal forholde dig, hvis en borger ønsker at lydoptage et møde med dig. Det er vigtigt, at du overholder  retningslinjerne, så vi ikke giver én borger tilladelse til at optage møder og en anden afslag uden saglig begrundelse. Vi skal behandle alle borgere ens.

sådan gør du:

Hvis en borger anmoder om at lydoptage et møde, er det vigtigt, at du i første omgang undersøger, hvad baggrunden for borgerens ønske er, og hvorfor borgeren ønsker at optage mødet.

Udgangspunktet i Nyborg Kommune er, at borgerne ikke har adgang til at optage møder. Vi har som kommune notatpligt, og vi skal derfor notere de oplysninger fra et møde, som er af betydning for afgørelsen af en sag. Borgeren kan derfor efter mødet få tilsendt et referat fra mødet, hvor mødets indhold og aftaler fremgår. Herudover har borgeren ret til at tage en bisidder med til mødet, som kan hjælpe borgeren med at forstå og huske de ting, der bliver sagt. Det er vigtigt, at du vejleder borgeren om disse muligheder.

Sagligt behov og hensyn

Hvis borgerens ønske om at lydoptage mødet er begrundet i et sagligt behov for at optage, skal du som udgangspunkt acceptere, at mødet optages. Her er det vigtigt, at du foretager en konkret og individuel vurdering af borgerens personlige forhold. Det kan fx være, at borgeren pga. nedsat hukommelse, koncentrationsbesvær, kommunikationshæmning el. lign. ikke i tilstrækkeligt omfang vil kunne forstå eller huske indholdet af et møde uden mulighed for at optage, herunder særligt hvis borgeren ikke har en bisidder med. I en sådan situation skal borgeren have mulighed for at lydoptage mødet.

Det afgørende er derfor, at du altid foretager en konkret vurdering af borgerens behov for at optage, og at du foretager vurderingen ud fra saglige hensyn, herunder om borgeren har mulighed for at varetage sine interesser på andre måder. Andre forhold kan også indgå i vurderingen. Det kan fx være, hvis borgeren tidligere har optaget møder og misbrugt eller manipuleret med lydoptagelsen el. lign. Dette kan tale for, at borgeren ikke må optage mødet.

Optagelse af møder kan hæmme dialogen, og derfor opfordrer vi generelt borgerne til ikke at optage men i stedet tage en bisidder med og/eller få tilsendt et referat af mødet efterfølgende.

Hvis du afslår en borgers ønske om at optage et møde, skal du sørge for at informere borgeren om begrundelsen for afslaget. Afslaget skal, som ovenfor nævnt, begrundes konkret og saglig på baggrund af en vurdering af borgerens behov for at kunne lydoptage. Hvis borgeren er uenig i vurderingen, skal du vejlede borgeren om muligheden for at klage til Folketingets Ombudsmand.

En beslutning om borgerens mulighed for at lydoptage er ikke en afgørelse i forvaltningslovens forstand, men det er en processuel beslutning, som skal fremgå af sagen.

I de tilfælde, hvor du på baggrund af ovenstående tillader, at borgeren optager mødet, skal du også optage mødet. Baggrunden herfor er, at lydoptagelsen kan manipuleres, medmindre kommunen selv ligger inde med en optagelse af mødet. Din optagelse af mødet skal journaliseres på sagen som lydfil eller transskriberet version, hvis lydfilen ikke kan journaliseres.

Borgeren skal inden mødet informere dig om sit ønske om at optage mødet samt begrundelsen herfor. Retningslinjer herom fremgår af hjemmesiden, som du kan vejlede borgeren om samt henvise borgeren til at læse. Hvis borgeren først på mødet beder om tilladelse til at optage mødet, kan du udsætte mødet, indtil du har mulighed for at kontraoptage og/eller foretage en vurdering af borgerens behov for at optage mødet, hvis du ikke har mulighed herfor på mødet. Mødet kan dog ikke udsættes, hvis det skal afholdes af hensyn til en lovbestemt frist. Hvis borgeren ikke vil begrunde sit ønske om at optage mødet, skal anmodningen afvises.

Hvis en borger har optaget et møde uden din tilladelse, og du først efterfølgende bliver bekendt hermed, skal du vejlede borgeren om kommunens retningslinjer for at optage møder og henvise til disse på kommunens hjemmeside.

Det er ikke ulovligt, hvis borgeren optager et møde med dig, hvor borgeren selv deltager. Det har derfor heller ikke konsekvenser for borgeren at optage et møde med dig, selvom du ikke er klar over, at du bliver optaget.

Hvis en borger offentliggør en lydoptagelse af dig, og denne er krænkende eller truende, kan der være grundlag for en anmeldelse til politiet. Hvis offentliggørelsen er injurierende, kan offentliggørelsen være i strid med injurielovgivningen. Der kan også være grundlag for anmeldelse til Datatilsynet. Tal derfor altid med din leder, hvis en borger har offentliggjort en lydoptagelse af dig.

• Borgerne har kun adgang til at optage møder med kommunen, hvis de har et sagligt behov.
• Afslag på en borgers anmodning om at lydoptage skal altid begrundes sagligt ud fra en konkret og individuel vurdering af borgerens behov for at optage. Borgeren skal informeres om denne vurdering og om muligheden for at kontakte Folketingets Ombudsmand, hvis borgeren er uenig i kommunens vurdering.
• Hvis borgeren optager et møde, skal du også optage mødet.
• Borgeren skal henvende sig til kommunen før mødet og oplyse, at der er et ønske om at lydoptage og begrundelsen herfor. Husk at vejlede borgeren om muligheden for at tage en bisidder med til mødet.

På grund af de stigende udfordringer med rekruttering opleves der et stigende behov for at inddrage konsulenter/private aktører i opgavevaretagelsen i kommunerne.

Der er imidlertid nogle væsentlige problemstillinger, som kommunerne skal være opmærksomme på, når der indgås sådanne aftaler.

Dels i forhold til forbud mod delegation af myndighedsudøvelse, og dels i forhold til krav om ansættelse efter overenskomst.

Det kræver lovhjemmel, hvis en kommune vil overdrage sin afgørelseskompetence til en privat aktør, dvs. en person/organisation/virksomhed uden for kommunen.

Kommunen kan således ikke lovligt overdrage opgaven med at træffe afgørelser til en privat aktør, medmindre der er direkte lovhjemmel til det.

Et eksempel på en konkret lovhjemmel findes i § 17 a i lov om organisering og understøttelse af beskæftigelsesindsatsen. Af bestemmelsen fremgår bl.a., at kommunen kan overlade til andre aktører at udføre opgaver og træffe afgørelse efter lov om en aktiv beskæftigelsesindsats, lov om kompensation til handicappede i erhverv m.v. og lov om sygedagpenge. Med denne lovhjemmel kan andre aktører således træffe afgørelser og forpligte den ledige til at møde til samtaler og deltage i aktiviteter og tilbud. Af bestemmelsen fremgår også de tilfælde, hvor andre aktører ikke kan træffe afgørelse, og det fremgår, at ansvaret for indsatsen fortsat påhviler kommunalbestyrelsen.

Hvis en privat aktør træffer afgørelse uden lovhjemmel, vil afgørelsen være ugyldig.

Sagsforberedelsen i afgørelsessager kan derimod godt delegeres til private aktører uden lovhjemmel.

Kommunen skal træffe selve afgørelsen, men den private aktør kan godt lave det sagsforberedende arbejde, herunder indhente oplysninger, partshøre og komme med forslag til afgørelse.

Den private aktør skal have den nødvendige faglige ekspertise til at udføre opgaven, og kommunen skal føre tilsyn med, at opgaven løses fagligt korrekt.

Den private aktør skal overholde de forvaltningsretlige regler.
Kommunen skal foretage kvalitetssikring af sagsbehandlingen og selvstændigt vurdere sagen og tage stilling til afgørelsen. Kommunen skal være afsender af afgørelsen, som skal være underskrevet af en ansat.

Kommunen kan også delegere driftsopgaver uden lovhjemmel.
Ankestyrelsen har udtalt, at hvis konsulenterne er aflønnet efter ”no-cure-no-pay”-princippet, kan kommunerne ikke lovligt anvende dem til at forberede afgørelser i sager om ydelser til konkrete borgere på det sociale område. Det skyldes, at der foreligger inhabilitet, når konsulentfirmaerne har en økonomisk interesse i at nå til et bestemt resultat.

En kommune må gerne ansætte vikarer til at behandle og træffe afgørelse i sager. Hvis vikaren ikke kan anses for at være ansat i kommunen, men i stedet må anses som en privat aktør, må vikaren ikke træffe afgørelse i sagen. Vikaren må i så fald kun lave sagsforberedende arbejde.

Vikaren kan anses som ansat i kommunen, hvis der er indgået ansættelsesaftale mellem kommunen og vikaren, hvis kommunen udbetaler løn til vikaren, hvis kommunen har instruktionsbeføjelse overfor vikaren, og hvis kommunen har arbejdsgiveransvaret.

Vikaren anses ikke som ansat i kommunen, hvis kommunens aftale er indgået med et vikarbureau, hvis kommunen ikke har ret til en bestemt persons arbejdskraft, hvis kommunen ikke har instruktionsbeføjelse overfor vikaren, og hvis misligholdelse kun kan gøres gældende overfor vikarbureauet.

Se i øvrigt Lov om vikarers retsstilling ved udsendelse af et vikarbureau m.v.

Kommunerne er som udgangspunkt forpligtet til at overenskomstdække arbejde omfattet af overenskomst.

Hvis en person skal udføre en opgave for kommunen, skal kommunen derfor som udgangspunkt ansætte personen i henhold til den på området gældende overenskomst.

Undtagelsesvist kan der indgås en konsulentaftale med en enkeltperson med henblik på løsning af afgrænsede kommunale opgaver i en tidsbegrænset periode, fx hvis det ikke er muligt at rekruttere de nødvendige kompetencer i et ansættelsesforhold.

Hvis der indgås en konsulentaftale, er det vigtigt, at den udarbejdes på en sådan måde, at der ikke er tvivl om, at konsulenten ikke er i et ansættelsesforhold.

Nedenstående forhold vil tale for, at konsulenten anses som ansat:

- Kommunen har instruktionsbeføjelsen over konsulenten
- Kommunen bestemmer konsulentens arbejdstider
- Konsulenten aflønnes som en ansat
- Konsulenten har i overvejende grad kun én og samme hvervgiver
- Kommunen fører tilsyn og kontrol med konsulentens arbejde
- Kommunen afholder udgifter forbundet med konsulentens udførsel af arbejdet
- Konsulenten har ret til opsigelsesvarsel

Derimod vil følgende forhold pege i retning af, at konsulenten anses som privat aktør:

- Konsulenten tilrettelægger og bestemmer selv sin arbejdstid m.v.
- Konsulenten har flere hvervgivere
- Konsulenten afholder selv udgifter forbundet med sit arbejde
- Konsulenten påtager sig en vis selvstændig økonomisk risiko for sit arbejde
- Konsulenten har etableret sig i egne lokaler, og arbejdet udøves helt eller delvist herfra
- Konsulenten markedsfører sig som selvstændig
- Konsulenten er momsregistreret

Kommunen skal være meget påpasselig ved indgåelse af konsulentaftaler, hvis konsulenten tidligere har været ansat i kommunen, da dette forhold anses som tungtvejende for, at konsulenten stadig er ansat. Dette gælder også, selvom konsulenten har etableret sin egen virksomhed.

Afgørende for vurderingen af, om en konsulent er privat aktør eller ansat er ikke selve konsulentens ”titel” i en samarbejdsaftale eller kontrakt, men derimod de faktiske forhold mellem konsulenten og kommunen.

Hvis konsulenten betragtes som ansat, vil parterne være forpligtet til at overholde de ansættelsesretlige regler, herunder gældende overenskomster og aftaler, funktionærloven, ansættelsesbevisloven, m.v.

HR skal altid inddrages, inden der indgås en konsulentaftale med en enkeltperson – både med og uden CVR nr. HR vurderer, om der kan arbejdes videre med den ønskede konsulentaftale, eller om det ikke er muligt, da forholdet er omfattet af pligten til at overenskomstdække arbejde omfattet af overenskomst (den danske arbejdsmarkedsmodel).

Følgende afsnit skal indskrives i alle konsulentaftaler:

”Konsulenten udfører sine konsulentydelser som selvstændig erhvervsdrivende, og aftalen skaber således ikke noget arbejdsgiver-/arbejdstagerforhold mellem Konsulenten og Nyborg Kommune. Nyborg Kommune har ikke instruktionsbeføjelse overfor Konsulenten.

Konsulenten udfører opgaverne efter nærmere aftale med Nyborg Kommune, men tilrettelægger i øvrigt selv arbejdets udførelse, herunder arbejdstiden og stedet for udførelsen af arbejdet.
Konsulenten er forpligtet til at udføre opgaverne i overensstemmelse med gældende lovgivning.

Nærværende aftale begrænser ikke på nogen måde Konsulentens adgang til samtidig at udføre arbejde for andre hvervgivere.

Nyborg Kommune får ejendomsret til det Konsulenten frembringer under udførelse af opgaverne. Nyborg Kommunes ejendomsret er dog ikke til hinder for, at Konsulenten i anden sammenhæng gør brug af knowhow, metoder eller generel viden, som Konsulenten har opnået under udførelsen af konsulentydelserne.”

Udtalelse fra Folketingets Ombudsmand - 2013-9

Ombudsmanden har i 2013 udtalt sig i en sag om Kammeradvokatens bistand til Miljøklagenævnet i forbindelse med behandlingen af 103 klagesager om husdyrbrug

Ombudsmanden udtalte generelt, at der må stilles følgende krav ved delegation:

• Den private aktør må have den nødvendige fagkyndige ekspertise til at udføre opgaven, og opgaven må kunne udføres, uden at der opstår interessekonflikter i forhold til myndigheden. Fx vil et privat advokatfirma naturligvis ikke kunne varetage opgaver for myndigheden i en sag, hvor firmaet samtidig repræsenterer den private part i sagen.
• De sagsskridt m.v., som den private aktør foretager, må leve op til de saglige og retssikkerhedsmæssige krav m.v., der stilles til den offentlige forvaltning. Den private aktør må derfor i almindelighed iagttage helt de samme regelsæt som den ansvarlige myndighed, herunder offentligretlige regler og grundsætninger. Det indebærer bl.a., at indhentelse af oplysninger må ske indenfor de samme retlige rammer, som gælder for offentlige forvaltningsmyndigheder, at fx partshøring må ske i overensstemmelse med forvaltningsloven, og at der iagttages fortrolighed i overensstemmelse med lovgivningens almindelige regler.
• Ordningen må være tilrettelagt på en sådan måde, at der er sikkerhed for, at den ikke medfører tab af rettigheder for den private part i sagen. Der må således være udstukket retningslinjer, som sikrer, at der ikke i realiteten delegeres afgørelseskompetence, samt retningslinjer for, hvilke skridt der i øvrigt skal foretages af myndigheden, og hvilke den private skal udføre.
• Den delegerende myndighed må – både formelt og reelt – stå inde for den afgørelse, der bliver truffet, og for sagsbehandlingen i den forbindelse. Det indebærer bl.a., at det oplysningsgrundlag, som den private aktør har tilvejebragt, må forelægges for myndigheden til kvalitetssikring, og at der hos myndigheden må ske en selvstændig vurdering af oplysningsgrundlaget, inden der træffes afgørelse. Myndigheden har også pligt til at påse, at selve udsendelsen af afgørelsen sker i overensstemmelse med de generelle forvaltningsretlige regler.

Endelig vil det efter Ombudsmandens opfattelse have betydning, hvor omfattende delegationen er, både med hensyn til andelen af myndighedens sager og delegationens tidsmæssige udstrækning. Fx vil ordninger, hvorefter private aktører på mere varig basis står for sagsforberedelsen, i almindelighed ikke kunne anses for tilladelige.

Ombudsmanden udtalte, at Kammeradvokatens bistand til Miljøklagenævnet i forbindelse med behandlingen af de 103 klagesager om husdyrbrug var i overensstemmelse med de almindelige forvaltningsretlige principper om delegation af myndighedsudøvelse til private.

https://www.ombudsmanden.dk/find/udtalelser/beretningssager/alle_bsager/2013-9/dokument

Udtalelse fra Ankestyrelsen i 2020

Ankestyrelsen kom 24. juni 2020 med en generel udtalelse om kommunernes brug af private konsulenter på det sociale område, som blev sendt til samtlige landets kommuner og regioner.
Det fremgår af udtalelsen, at private konsulenter, der udfører opgaver for kommunerne på socialområdet, skal overholde de samme regler, som kommunerne skal overholde, hvis de selv udfører opgaven. Der henvises til Folketingets Ombudsmands udtalelse fra 2013.
Ved ydelser, der indebærer en juridisk, socialfaglig og økonomisk gennemgang af konkrete sager, hvor resultatet kan udmønte sig i afgørelser om nedsættelse af borgernes ydelser, er der tale om sagsforberedelse i afgørelsessager, som skal leve op til følgende krav:

• Konsulentfirmaet skal have den nødvendige faglige ekspertise, og der må ikke være interessekonflikter
• Offentligretlige regler og grundsætninger, herunder spørgsmålet om inhabilitet, skal overholdes
• Der skal være sikkerhed for, at der ikke i realiteten er delegeret afgørelseskompetence
• Kommunen skal foretage kvalitetssikring og selvstændig vurdering af sagerne

Ankestyrelsen slog dog samtidig fast, at hvis konsulenterne er aflønnet efter ”no-cure-no-pay”-princippet, kan kommunerne ikke lovligt anvende dem til at forberede afgørelser i sager om ydelser til konkrete borgere på det sociale område. Det skyldes, at der foreligger inhabilitet, når konsulentfirmaerne har en økonomisk interesse i at nå til et bestemt resultat.

https://ast.dk/filer/nyheder/tilsynsudtalelse-om-kommuners-brug-af-private-konsulenter-pa-det-sociale-omrade.pdf

Udtalelse fra Ankestyrelsen i 2023

Ankestyrelsen udsendte i 2023 principmeddelelse 13-23, der handler om kommunernes ansættelse af vikarer til at behandle og træffe afgørelse i sager.

En kommune må gerne ansætte vikarer til at behandle og træffe afgørelse i sager. Principmeddelelsen behandler spørgsmålet om, hvornår vikarer i en kommune ikke skal anses for ansatte i kommunen, men i stedet skal anses for private aktører. I disse tilfælde, må den private aktør ikke træffe afgørelse i sagen.

Ved vurderingen af, om den medarbejder, der har truffet afgørelse, skal betragtes som en af kommunens ansatte vikarer eller som en privat aktør, skal der ifølge Ankestyrelsen foretages en konkret og samlet vurdering af de reelle og formelle forhold vedrørende ansættelsen og
opgavevaretagelsen. Det kan ifølge Ankestyrelsen indgå i denne vurdering, hvem der har pligter og rettigheder som arbejdsgiver over for den person, der har truffet afgørelse.

Af principmeddelelsen kan sammenfattende udledes følgende kriterier, der taler for, at vikaren ikke er ansat i kommunen:

• Der er ikke indgået en ansættelsesaftale mellem kommunen og sagsbehandleren
• Kommunen har ikke pligt til at udbetale løn eller sygedagpenge til sagsbehandleren
• Den private virksomhed står for at overholde regler om barsel og ferie
• Aftalen giver ikke kommunen ret til en bestemt persons arbejdskraft
• Misligholdelse kan kun gøres gældende mod den private virksomhed
• Kommunen har ikke instruktionsbeføjelse. Hvis det fremgår af aftalen, at kommunen har instruktionsbeføjelse, skal kommunen kunne sanktionere sagsbehandleren. Hvis kommunen kun kan sanktionere den private virksomhed, er der ikke instruktionsbeføjelse.

Der kan desuden udledes følgende kriterier, der taler for, at vikaren er ansat i kommunen:

• Kommunen har forsikringspligt og pligt til at overholde regler om arbejdsmiljø
• Kommunen kan kontrollere sagsbehandlerens arbejde
• Kommunen har arbejdsgiveransvar for evt. skadegørende handlinger.

file:///C:/Users/csa/Downloads/W20230948525%20(1).pdf